民法1089-1

更新日期 2022-01-17

編者：許博傑律師

律師，分居期間，能爭取孩子的監護權嗎？下列文章試著從法律規定及實務分析之。

現行法規
民法第1089-1條（未成年子女權義之行使或負擔準用規定）
父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第一千零五十五條、第一千零五十五條之一及第一千零五十五條之二之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限。

民法第1055條（離婚未成年子女保護教養之權義及變更）
夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。
前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。
行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。
前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。
法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。

民法第1055-1條（裁判離婚子女之監護﹙一﹚）
法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。
前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。

第1055-2條（裁判離婚子女之監護﹙二﹚）
父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項，選定適當之人為子女之監護人，並指定監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式。

法院實務
1.台灣台北地院◎年度家親聲字第◎號
......經查，被告於◎年◎月◎8日離開◎之共同生活住居所，兩造分居迄今等情，業如前述，足認兩造不繼續共同生活已達6個月以上。次查，本院囑託家事調查官進行調查，......，評估未成年子女年紀、照顧適配性、最佳利益，建議由被告擔任未成年子女之親權人等情，......，考量兩造現無共同繼續生活，對於未成年子女之照顧教養意見不一，恐影響未成年子女之身心發展，故酌定於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於未成年子女甲○○、乙○○之權利義務行使負擔，由被告單獨任之。......

2.臺灣南投地方法院◎年度家親聲字第◎號
......惟兩造自◎年◎月即分居至今，目前居住處所分別在◎與◎，有相當距離，且在本件程序進行中，聲請人主張相對人不工作，亦不幫忙照顧未成年子女◎◎，相對人則於移轉管轄之聲請中，稱聲請人冒用相對人名義為未成年子女◎◎辦理轉學，未經相對人同意將未成年子女◎◎帶離相對人居住之處所，彼此相互攻訐、指摘他方不是，均未見雙方願意先行釋出最小限度之必要善意，遑論存在良性互動，現階段顯難期待兩造具備足夠互信基礎，實不具共同擔任未成年子女◎◎親權人之條件，如酌定由二人共同行使未成年子女◎◎之親權，必將相互牽制進而妨礙未成年子女◎◎之最佳利益，自應由其中一方單獨任未成年人親權人較為適宜。......

由上可知，法院前提會檢視是否符合民法第1089條之1規定，進而才會繼續審視民法第1055條之1規定，審視由誰擔任親權人才是最符合未成年子女之最佳利益

由上述第二則判決內容觀察，因其認未見雙方願意先行釋出最小限度之必要善意之行為，現階段顯難期待兩造具備足夠互信基礎，是不具共同擔任未成年子女親權人之條件，是最後回歸未成年子女之最佳利益考量，並參酌家訪報告，裁定由其中一方單獨任未成年人的親權人。
以上，供民眾參考，當然每個案件情況不盡相同，歡迎來電指定許博傑律師相約付費諮詢 0906541685；062512036。
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答：有關父母對未成年子女親權之行使，法律規定對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見(第1089條)。至於父母分居時對於未成年子女親權行使準用離婚之規定。民法第1089條之1規定：「父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限」。民法第1055條、第1055條之1及第1055條之2係關於夫妻離婚效果之規定。惟如父母有不能同居之正當理由或法律另有規定，例如父母已由法院依家庭暴力防治法第13條第2項第3款命遷出住居所而未能同居、或依同條第6款定暫時親權行使或負擔之人，或依本法或兒童及少年福利法第48條等規定停止親權一部或全部者等，自不得再依本條準用前述之規定，爰於本條但書將上開情形予以排除。親權濫用，依民法第1090條規定：「父母之一方濫用其對於子女之權利時，法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權，為子女之利益，宣告停止其權利之全部或一部。」立法說明謂：1、現行條文規定侵權濫用時之糾正制度，於實際運作時難以發揮其功能，爰予刪除。2、又為維護子女之權益，於父母之一方濫用其對子女之權利時(例如積極的施以虐待或消極的不盡其為父母之義務等)，參酌本法第1055條第1項規定，明定父母之另一方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人均得向法院請求宣告停止其權利之全部或一部。而法院處理具體家事事件時，如認有必要，亦得依職權宣告，以保護未成年子女之利益。

父母未離婚又不繼續共同生活已達一定期間以上者，其對於未成年子女權利義務之行使或負擔，現行法則未有規定。為維護子女之最佳利益，爰以父母不繼續共同生活達一定期間之客觀事實，並參酌離婚效果之相關規定，增訂關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用離婚效果之相關規定。

原條文有關未成年子女權利義務之行使或負擔，係由父母共同行使，如夫妻離婚，則依第一千零五十五條、第一千零五十五條之一及第一千零五十五條之二規定，由夫妻協議，或由法院酌定、改定或選定。三、惟父母未離婚又不繼續共同生活已達一定期間以上者，其對於未成年子女權利義務之行使或負擔，現行法則未有規定。為維護子女之最佳利益，爰以父母不繼續共同生活達一定期間之客觀事實，並參酌離婚效果之相關規定，增訂關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用離婚效果之相關規定。

惟如父母有不能同居之正當理由或法律另有規定，例如父母已由法院依家庭暴力防治法第十三條第二項第三款命遷出住居所而未能同居、或依同條項第六款定暫時親權行使或負擔之人，或依本法或兒童及少年福利法第四十八條等規定停止親權一部或全部者等，自不得再依本條準用第一千零五十五條、第一千零五十五條之一及第一千零五十五條之二之規定，爰於本條但書將上開情形予以排除。

按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第一千零五十五條第一項定有明文。依同法第一千零八十九條之一規定，父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用該規定。是夫妻之一方依民法第一千零八十九條之一規定，請求法院酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔之人時，法院自應於主文諭知之。本件兩造如就對於未成年之子許博盛權利義務之行使或負擔，未為協議或協議不成，且再抗告人於原法院聲明請求「許博盛與伊共同生活」，真意如係依民法第一千零八十九條之一規定請求法院酌定對於許博盛之權利義務行使或負擔，則法院自應於主文載明關於其權利義務行使或負擔之人。乃基隆地院未予酌定，主文僅記載再抗告人與許博盛會面交往之方式及期間，原法院亦僅於理由說明應由相對人為許博盛「主要照護教養者」（是否即係由相對人一方擔任對於許博盛權利義務之行使或負擔，亦欠明瞭），主文諭知抗告駁回，依上說明，於法自有未合。又對於未成年子女權利義務之行使負擔，除生活照顧外，尚包括子女之家庭教育、身心健全發展及倫理道德之培養等。再抗告人主張相對人為能順利調職至台北市，與伊辦理假離婚，詎其調職成功後，竟另結新歡韓岳珊，明知兩造係屬假離婚之情形下，與韓岳珊結婚，並生下一子，其犯偽造文書、通姦、重婚等罪，經法院判處徒刑在案，其言行舉止，不足為孩子學習的榜樣等語，並提出刑事判決為證；而依刑事判決認定，許博盛於○○○年○月○○日出生，兩造於同年八月十四日簽訂兩願離婚書，同日辦理離婚登記，惟仍共同生活，相對人於九十六年六月間結識韓岳珊，同年十月間調職至台北市，十二月十五日即搬離原與再抗告人同住之地方，並帶走許博盛，再抗告人於九十七年一月三十一日寄存證信函予相對人，謂其不當取得許博盛監護權，要求將監護人改為伊。倘上述事實俱為真實，則相對人對於婚姻及職業之忠誠，均有所欠缺；且許博盛原由再抗告人照顧，係相對人違反再抗告人之意願，將其帶離，阻礙再抗告人與許博盛共同生活，則能否以現況對許博盛並無不利益，即認於許博盛成年前，其權利義務之行使或負擔，以由相對人任之為宜，尚非無斟酌之餘地。原法院未遑審酌再抗告人前揭主張及證據，逕認由相對人為主要照護者，符合許博盛之最佳利益云云，亦屬可議（最高法院100年度台抗字第530號民事裁定）。

按夫妻履行共同生活，婚姻生活方能維持美滿幸福，故夫妻同居義務實乃維護婚姻生活之基本要件。履行同居生活，則夫妻非互負生活保持之扶養義務不可，扶養對方，亦即保持自己之婚姻生活，其扶養之程度與自己之生活程度相同，是為夫妻互負共同生活之義務。故民法第1116條之1規定：『夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同』。從而受扶養權利之妻或夫方，亦與直系血親尊親屬同，不以無謀生能力為必要（最高法院79年度台上字第2629號判例）。又對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。又負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。此觀之民法第1089條第1項、第1115條第3項定有明文。又民法第1089條之1父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依聲請或依職權酌定之。民法第1089條之1第1項、第1055條第1項定明有文。另依民法第1116條之2規定「父母對於未成年子女之扶養義務，不因離婚而受影響。」可知夫妻離婚後，未成年子女之監護權雖由一方行使，僅係基於夫妻離婚後未成年子女不便同時受父母照顧之現實考量所設，殊無免除監護權停止之一方之扶養義務之意。父母對於未成年子女之義務，就其中保護教養費用之負擔，即生活保持義務，係本於為父母子女之身分關係而當然發生，並不以有親權為前提，故非行使親權之一方，要不能免除其保扶養費用之負擔。被上訴人辯稱：上訴人藉由民事保護令事件，逼迫伊離開系爭房地，其後即更換門鎖拒絕伊進入，自94年8月底起排斥伊使用系爭房地，至99年12月3日被上訴人將系爭房地應有部分移轉予管素瑜為止，上訴人獲有相當於租金之不當得利110萬416元，被上訴人得據以主張抵銷云云，為上訴人否認。經查：…被上訴人於94年間以遭上訴人家庭暴力為由，經臺灣臺北地方法院聲請核發核發94年度家護字第245號保護令，內容略以：被上訴人應遠離系爭房地等上訴人之住居所及工作場所，至少100公尺。兩造未成年子女王○○、王○○權利義務之行使或負擔，暫時由上訴人任之，保護令有效期間為8個月。上訴人於94年8月間離家別居，兩造其後一直分居，直至98年5月18日離婚為止。…在兩造婚姻存續期間，被上訴人對上訴人及兩造所生之未成年子女均負有扶養義務，而該扶養義務屬於生活保持義務，不以上訴人無謀生能力為必要，系爭房屋雖為兩造共有，應有部分各二分之一，但系爭房屋原本即為兩造以及未成年子女共同居住使用，被上訴人有提供系爭房屋供上訴人及未成年子女居住之義務，上訴人受有居住之利益，乃基於夫妻間履行同居生活，以及互負扶養義務之必然結果，所受利益有法律上原因，自無不當得利可言。被上訴人雖於94年8月間離家別居，但並非上訴人非法排斥其使用，而係因被上訴人有不當家庭暴力行為，法院以民事通常保護令，限制其權利行使之結果，故被上訴人雖受有居住系爭房屋權利限制之損害，上訴人亦因此獲得居住空間較大之利益，但此均有法律上之正當原因，不能謂為不當得利。另查，除前開保護令外，被上訴人不能證明上訴人有其他妨礙被上訴人使用系爭房屋之行為，故上訴人於前開保護令逾8個月失其效力後，未再回系爭房屋居住，屬於其個人權利行使問題，難認上訴人有何不當得利可言。又兩造於98年5月18日成立調解離婚，依民法第1052條之1規定婚姻關係於調解成立時消滅，兩造所生之未成年子女王○○、王○○之子女於當時各為9歲及6歲，依前揭本院98年家抗字第88號裁定權利義務行使或負擔由上訴人任之，但被上訴仍不免其扶養責任，自應提供原有住所予兩造未成年子女以盡其生活保持義務，而上訴人與兩造之子女同住於系爭房屋，自為親權行使所必須，非無法律上原因。且上訴人主張雖將系爭房地應有部分二分之一，於95年3月6日贈與其母吳辛妹，但其母吳辛妹仍准許其使用，符合社會上直系親屬間共同使用不動產之常情，而屬可採。則上訴人以吳辛妹占有輔助人之身分，仍依共有物從來之使用方式（即供兩造以及子女共同生活使用）居住於系爭房屋，並未損害被上訴人之權利。是被上訴人抗辯上訴人逾越應有部分占有系爭房屋，獲得相當於租金之不當得利，應返還所受利益110萬416元，被上訴人得據以主張抵銷云云，自不足取（臺灣高等法院100年度上更(一)字第83號民事判決）。